Por un lado, el Estado, mediante el sistema de compras públicas, busca satisfacer las necesidades de sus nacionales, a través de la selección de las mejores ofertas en términos de precio, calidad e innovación de los bienes o servicios, selección que se da en medio de un proceso en donde la libertad de empresa, de economía y de competencia son los pilares que garantizan el desarrollo de la economía. Por otra parte, los actores del mercado, quienes, en la búsqueda de beneficios particulares, generan figuras que van en contravía de la tan anhelada libertad económica.
Los carteles
En efecto, aunque no es posible generalizar este tipo de conductas, es bien sabido que, durante los últimos años, se han incrementado las noticias relacionadas con los denominados “carteles”, los cuales no son más que la materialización de maniobras defraudatorias que atentan contra la seguridad jurídica y las garantías que, finalmente, debe ofrecer la libre competencia. No es más que una de las formas de la colusión.
Navegando un poco por la semántica, y de conformidad con la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la colusión es el “Pacto ilícito en daño a tercero”. Esta definición fue recogida en el numeral 1º del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, el cual establece que es un “contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. Entonces, hablar de colusión es hablar de afectación a la libre competencia mediante la celebración de acuerdos que, sin duda, son una forma de corrupción que afecta la posibilidad del Estado de escoger al mejor oferente.
La modalidad de los denominados “carteles” no es la única manera en que el fantasma de la colusión busca permear los procesos de contratación estatal y la libre competencia económica. Contrario a lo que podría pensarse, las maniobras pueden llegar a ser tan sofisticadas, que incluyen modelaciones matemáticas, teoría de juegos y otras herramientas tecnológicas que hacen aún más complicada su detección.
Sin embargo, el problema real no radica solamente en la detección temprana de los actos colusorios, lo cual, sin lugar a dudas, sería lo ideal, sino que va más allá, llegando al punto de evidenciar un Estado minimizado, insuficiente y hasta cómplice frente a este tipo de prácticas.
Sanción legal
En este sentido y de acuerdo con lo establecido en la legislación, la colusión es un acuerdo anticompetitivo sancionado por el Decreto 2153 de 1992, numeral 9º del artículo 47 (vía jurisdiccional) y, más recientemente, por la Ley 1474 del 2011 (Estatuto Anticorrupción, acción penal y civil de responsabilidad por competencia desleal), que prohíbe los acuerdos que se presentan entre los oferentes para coludir en las licitaciones, o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de propuestas. Estas conductas son sancionables por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que, de acuerdo con la Ley 1340 del 2009, modificatoria del Decreto 2153, podrá imponer sanciones pecuniarias por incurrir en estas prácticas restrictivas entre 2.000 y 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para personas naturales y jurídicas.
