Ante ello, vale aclarar que los requisitos y exigencias establecidas en el pliego de condiciones no tienen la misma importancia, al contrario, la normatividad ha señalado requisitos habilitantes de carácter jurídico, financiero y técnico; y requisitos ponderables de carácter económico y de calidad. En ese orden de ideas, lo subsanable corresponde a aquellos requisitos que no otorgan puntaje, es decir, los no requeridos para la comparación de las ofertas, por lo cual se presumen son los habilitantes, sin embargo, puede dar pie a que surtan procesos de aclaración o explicación (Gómez & Velandia, 2015).
Otro aspecto importante para analizar es la reglamentación legal vigente de este tema en los procesos de selección de contratistas, con el fin de identificar aspectos relevantes en la normatividad existente relacionada estrechamente con los principios de la contratación estatal, sobre todo con el de economía, dado que la subsanabilidad da primacía a lo sustancial sobre lo formal en aras de garantizar la selección objetiva de contratistas.
Con la expedición del Decreto 1082 de 2015, se aplicaría solamente lo estipulado en la Ley 1150 de 2007, por tanto, lo subsanable o insubsanable se determina identificando si el requisito faltante o defectuoso otorga puntaje. Si esa respuesta es positiva, no se puede subsanar, pero, si por el contrario es negativa, habrá espacio a que el proponente subsane el requisito en el tiempo que se le indique, de esta manera se da aplicación a lo establecido por la ley mencionada anteriormente frente a la subsanabilidad de requisitos.
Luego, en el 2018 se expide la Ley 1882, por medio de la cual se modifica el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en la que se determina la etapa del proceso de selección donde procede la subsanabilidad, al tiempo que establece el rechazo de la propuesta en caso no atender el llamado para subsanar. Es así que, por medio de su artículo 5, instituye la posibilidad de subsanar todos aquellos requisitos de la propuesta que no afectan la asignación de puntaje, poniendo como fecha límite para la entrega el término del traslado del informe de evaluación en cualquiera de las modalidades de selección, excepto en los de mínima cuantía y los de selección por medio del sistema de subasta (Avella & Romero, 2018).
Según lo anterior, se convierte en una obligación para las entidades públicas que en el informe de evaluación se establezcan con claridad todos los documentos que deben ser subsanados por los proponentes, estos también tienen la obligación legal de presentar dicha información en el proceso del traslado de información. Si este proceso no se realiza dentro del plazo estipulado, la propuesta debe ser rechazada (González, 2018). Así mismo, se establece que durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Ahora bien, para algunos juristas se podría llegar a inferir que el ordenamiento legal vigente para la subsanabilidad es demasiado claro, sin embargo, con el ánimo de generar un mayor entendimiento y evidenciar la aplicación en la realidad, se ejemplificará, a través de circunstancias particulares que se observan de manera regular en los diferentes procesos de contratación estatal, que podrían llegar a resultar tan obvios, pero en realidad y bajo la interpretación de los operadores jurídicos de algunas entidades públicas, resultan no tan obviós al momento de su aplicación, como lo sería en los siguientes casos:
1.La experiencia como requisito habilitante del factor técnico; un oferente aporta junto con su oferta un contrato para acreditar la experiencia, como resultado del informe preliminar, se obtiene que no cumple, por lo que, dentro del termino de traslado, aporta un nuevo contrato, el cual se encuentra cumpliendo con lo requerido en el pliego de condiciones.
